一、私募股權投資基金的國有性質認定
(一) 私募股權投資基金的定義
股權投資是非常古老的一個行業，但是私募股權（private equity，簡稱PE）投資則是近30年才獲得高速發展的新興事物。私募基金，是指在中華人民共和國境内,以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。[注2]而所謂私募股權投資，是指向具有成長性的非上市企業進行股權投資，并提供相應的管理和其他增值服務，以期通過IPO或者其他方式退出，實現資本增值的資本運作的過程，即私募股權投資要求投資人首先要選擇合适的企業，在合适的時機投入資本，對企業進行整合改造和管理增值，再選擇合适的時機将股權出售退出。
近年來境内資本市場改革不斷推進，雙創和供給側結構性改革逐漸深化，國有資本作為國民經濟的支柱，積極響應國務院、國資委等号召，在實踐層面直接投資或設立子基金，于我國股權投資市場赢得了廣闊發展空間。國有私募股權基金作為私募股權投資行業的先行者，加之其國有的背景，在不少方面較民營私募股權投資基金都具有優勢，但也正是由于其國有的特殊背景，導緻其相較于其他民營基金具有特有的問題。
(二) 國有企業的定義
國有企業與私募基金的結合，關鍵的法律問題就是與國有企業結合後的私募基金是否為國有企業，這直接決定了該私募基金是否應該适用一系列的國有企業監管規則以及相關規範性文件。
《企業國有資産法》第五條，本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。法律層面并未對“國有企業”作出明确的概念界定，此規定的缺失使得各個主管機關的規章或其他規範性文件對“國有企業”的認定直接關系到實踐中交易操作的問題。
1. 國資委《企業國有資産交易監督管理辦法》（财政部第32号令）第四條，本辦法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；（二）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有産（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；（三）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。
2. 财政部《财政部關于國有企業認定問題有關意見的函》（财企函[2003]9号）中對“國有公司、企業”的認定，應從企業資本構成的角度和企業控制力角度分析：①從企業資本構成的角度看，“國有公司、企業”應包括企業的所有者權益全部歸國家所有、屬《企業法》調整的各類全民所有制企業、公司（指《公司法》頒布前注冊登記的非規範公司）以及《公司法》頒布後注冊登記的國有獨資公司、由多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司。②從企業控制力的角度看，“國有公司、企業”還應涵蓋國有控股企業，其中，對國有股權超過50％的絕對控股企業，因國有股權處于絕對控制地位，應屬“國有公司、企業”範疇；對國有股權處于相對控股的企業，因股權結構、控制力的組合情況相對複雜，如需納入“國有公司、企業”範疇，須認真研究提出具體的判斷标準。
3. 國家統計局：《關于對國有公司企業認定意見的函》（國統函［2003］44号）認為國有企業有廣義、狹義之分。廣義的國有企業是指具有國家資本金的企業，可分為三個層次：一、純國有企業。包括國有獨資企業、國有獨資公司和國有聯營企業三種形式，企業的資本金全部為國家所有。二、國有控股企業。根據國家統計局《關于統計上國有經濟控股情況的分類辦法》的規定，國有控股包括國有絕對控股和國有相對控股兩種形式。國有絕對控股企業是指在企業的全部資本中，國家資本（股本）所占比例大于50%的企業。國有相對控股企業（含協議控制）是指在企業的全部資本中，國家資本（股本）所占的比例雖未大于50%，但相對大于企業中的其他經濟成分所占比例的企業（相對控股）；或者雖不大于其他經濟成分，但根據協議規定，由國家擁有實際控制權的企業（協議控制）。
4. 國家統計局、國家行政管理總局《關于劃分企業登記注冊類型的規定調整的通知》（國統字[2011]86号）附件《關于劃分企業登記注冊類型的規定》）第三條，國有企業是指企業全部資産歸國家所有，并按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》規定登記注冊的非公司制的經濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司。
除去相關較為絕對的說法，如國家統計局、國家行政管理總局《關于劃分企業登記注冊類型的規定調整的通知》認為國有企業是指企業全部資産歸國家所有，我們發現其他部門函件中對于國有企業的認定以“資金比重為主、實際支配為輔”為标準。即國有企業是指國有股份在50%及其以上，或50%以下但國有股份擁有實際控制權的企業。
公司制的私募基金在國有屬性認定的問題上與普通公司不存在本質區别，目前實踐中，論證合夥型基金是否被認定為國有企業，主要依據32号令。而關于合夥制私募基金是否适用32号令一直是實務中比較有争議的問題。2020年，國資委頒布《有限合夥企業國有權益登記暫行規定》（以下簡稱“登記暫行規定”），登記暫行規定明确合夥企業中國有權益的登記要求，雖然在一定程度上彌補了過去對合夥企業中國有産權管理的不足，但對于合夥企業本身的性質認定、國有企業持有的合夥份額的交易規則、含國有權益的合夥企業對外投資形成的股權（産權）性質的認定及交易規則仍不明确。筆者認為通過研究上述相關的法律及部門規章等文件，當LP為一個或多個國有企業時，全部LP的資金均為國有性質，此時該基金應定義為國有性質；當LP為多個時，國有資本份額合計超過50%；或者國有資本份額雖未超過50%，但為第一大股東，通過合夥協議或者其他協議安排能夠實際支配該基金的，此時該基金也應該被定義為國有性質。
二、國有企業擔任基金GP的主體适格問題
私募股權基金的組織形式一般包括三種，即公司型、合夥型和契約型。從稅收來看，公司制稅收成本最高，公司需要繳納所得稅，投資者分配利潤也需要繳納所得稅，存在雙重征稅的問題。有限合夥制對企業不征稅，僅在投資人分配利潤時征收所得稅，能避免重複征稅。而契約型基金，本身并不是一個納稅主體，由基金投資人繳納所得稅。投資人為公司投資者，應繳納企業所得稅。投資人為自然人，則繳納個人所得稅。其中，有限合夥制私募基金因其能夠避免雙重征稅、程序簡單等優點被廣泛采用。盡管我國政府部門對國内是否發展有限合夥基金曾有不同意見，但是目前意見已經基本一緻：基金可以選擇公司制或者契約制進行運營，但是有限合夥制是基金發展的主流方向。
有限合夥制基金依據《合夥企業法》設立，根據法律規定，有限合夥制形式下最少需要一個普通合夥人（GP）和一個有限合夥人（LP），有限合夥制基金的相關法律主體包括普通合夥人、有限合夥人和基金管理人。
私募基金管理人和基金普通合夥人（GP）是兩個不同的概念，有限合夥制基金形式下，一般由普通合夥人負責決策和執行，有限合夥人一般不參與管理。鑒于國有資本的保值增值要求，參與有限合夥制基金時，國有企業有當基金管理人的需求，那麼為了真正地參與基金的決策和執行事務，國有企業是否可以是普通合夥人？《合夥企業法》第三條規定，國有獨資公司、國有企業、上市公司及公益性事業單位、社會團體不得成為普通合夥人。立法初衷主要是為了避免國有企業承擔無限連帶責任，從而導緻國有資産的流失。而通過中國證券投資基金業協會網站查詢我們不難看出，實踐中存在很多國有企業控股的私募基金管理人擔任私募基金GP的案例。實踐中為避免出現法律上的瑕疵，國有企業想要實際參與基金的管理，通常有兩種做法，第一，委托管理。即國有企業參股成立公司作為GP設立合夥基金，這樣便隔離了國有企業作為母公司的無限連帶責任風險，實踐中的案例是中糧（北京）農業産業股權投資基金（有限合夥），他的普通合夥人及基金管理人，由中糧農業産業基金管理公司擔任，中糧農業産業基金管理公司，由中糧集團和其他股東作為公司的股東；或者國有控股企業可作為被委托方、财務顧問等身份出現，通過協議安排實現與GP相同的職能和利益訴求。第二，采取雙GP模式，即在合夥企業中，由于合夥企業法規定LP不執行合夥事務，普通合夥人又不是唯一的，因此雙GP的模式是符合現行法律規定的。2018年8月以前，基金業協會并未對合夥型私募基金GP和基金管理人的概念從監管層面上提出。自2018年8月起，協會新版備案系統增加了“基金管理人為非GP的基金”，要求提供GP與基金管理人的關聯關系證明文件作為基金備案審核材料之一，若無法證明GP和基金管理人存在關聯關系，則基金備案無法通過。協會不再承認雙管理人，但是承認雙GP模式。在已有GP的基礎上，國有出資企業可以通過其關聯方或者另設子公司指派為GP，并委派投決委員會，從而名正言順地參與到基金的決策管理。
三、國有性質私募基金的退出
國有資産保護是基礎，但是，在保護資産情況下獲取投資收益是國有企業參與私募股權基金的目标之一。[注3]做好基金投資項目退出工作不但能使當前投資人獲得回報，也能夠為私募股權投資基金管理人的下次募集奠定良好的基礎，形成一個閉環。
雖然國有資本已經逐漸改變傳統投融資機制，積極推進金融創新工作，但仍然存在國資監管較嚴阻礙運作效率提升、投資行業和地域受限、交叉出資增高投資風險與績效考核難度等問題，并從實操層面給國有資本設立的基金管理平台或子基金帶來更多限制，間接影響到投資收益和退出效率。國有資本因受到多方面的監管，從基金中退出時，常常面臨國有股轉持和國有産權轉讓的特别問題。
(一) 國有股轉持
2009年《境内證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》(以下簡稱“94号文”)，根據94号文的規定，如果一個私募基金被認定為“國有”屬性，則該基金所投标的企業在首次公開發行上市（IPO）時，該基金作為國有股東，應當履行國有股轉持義務，均須按首次公開發行時實際發行股份數量的10%，将股份有限公司部分國有股轉由社保基金會持有，國有股東持股數量少于應轉持股份數量的，按實際持股數量轉持。
上述國有股轉持義務存在着豁免情形，即根據2020年最新發布的《财政部關于取消豁免國有創業投資機構和國有創業投資引導基金國有股轉持義務審批事項後有關管理工作的通知》的規定，符合一定條件的創業機構和引導基金，經審核批準後，可豁免國有股轉持義務，豁免條件包括工商登記名稱中注有“創業投資”字樣、所投标的企業為未上市中小企業（職工人數不超過500人，年銷售（營業總收入）不超過2億元，資産總額不超過2億元）等。自行确定符合資質的公司或企業按照一定的程序辦理并進行公示，後期由财政部組織有關單位開展定期和不定期抽查。
2017年10月，《劃轉部分國有資本充實社保基金實施方案》（國發[2017]49号）出台之後，大部分的國有基金其實已經不包含在劃轉範圍之中。2019年9月，财政部、人力資源社會保障部、國資委、稅務總局、證監會發布《關于全面推開劃轉部分國有資本充實社保基金工作的通知》，實踐中已停止國有基金的轉持工作。
(二) 國有産權轉讓
根據國資委發布的《企業國有資産交易監督管理辦法》規定，履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為，需履行相應的批準、審計、評估等程序，并在産權市場公開轉讓。因此，如果依據《企業國有資産交易監督管理辦法》被認定為國有屬性的私募基金轉讓其所持有的标的企業股權，都需要按照《企業國有資産交易監督管理辦法》履行相應的批準、審計、評估、産權中心公開轉讓等程序。
長期以來，國資股權受制于國資監管的相關規定，退出效率極低。國有私募股權投資基金的審批流程較長，絕大部分投資需要經過當地政府的決策才能予以實施。退出審批程序大概包括以下幾個環節：基金提出退出報告；投資部門分管領導審批；按照國資退出的一般流程，又需要對所投資的企業進行評估；報公司投資決策委員會審批；上報當地國資監管部門審批；國資部門形成初步處理意見并形成退出可行性報告初稿；征求财政、金融、科技等各辦公室領導意見；征求意見稿過會審批；将審核意見轉發國資監管部門最後将該意見轉發給提交報告的基金。基金進入聯合産權交易所進行挂牌轉讓，在此之前需對外公告相關信息，征集潛在受讓方，存在多方受讓方的情況下，需啟動競拍程序，一系列環節下來，時間周期漫長不可測，容易錯過市場交易的時間節點。另外回購條款在國有體制下無法落地操作，主要有以下兩方面的原因，一是國有體制下價格需經評估報告确定，導緻回購價格無法鎖定；二是進入挂牌是價高者得，無法實現點對點交易。
筆者認為，從健全退出機制來看，對于事前預定固定收益或回購等條款的投資項目在符合條件的情況下且已經過國資監管部門備案的，國資基金在最終實施退出前，按照相應程序可不經資産評估，直接報國資監管部門核準退出。
四、結 語
随着資本市場不斷完善、國企改革的深入，私募股權投資基金必然将承擔越來越多的責任，在市場經濟體制下誕生的國有私募股權資金同時也承載着特定的經濟任務。如何降低國有資本在市場化經濟下固有的短視性，尋求國有私募股權投資基金在市場性因素和公益性因素的平衡點，提升國有資本的流動性依然道阻且長，但是通過更深入長久的實踐，向好發展也拭目以待。